редовност претърсване и изземване чл. 161 ал.2 НПК

[eho771]

Здравейте.
В съдебна фаза на наказателното производство сме пред първоинстанционния съд.
По досъдебното производство има протокол за претърсване и изземване, за който има изрично разпореждане от съдия по 161, ал.2 НПК, с който протоколът НЕ е одобрен, тъй като съдът пред който е представен за обобрение протоколът е преценил че не е било налице неотложност за претърсването.
Сега в съдебната фаза, прокурорът твърди, че акта с който съдът е отказал да одобри протокола е незаконосъобразен, тъй като тогава съдът стигнал до неправилния извод че не е имало неотложност. Сега прокурорът иска от съда който разглежда по същество делото да приеме, че неотложност на претърсването е била налице и незаконосъобразно предходния съдия е отказал одобрение. Целта на прокурора е да се приеме че доказателствата иззети при това претърсване и изземване са надлежно проибщени по делото.
Аз възразих, като казах че въпросът дали е имало неотложност на претърсването и изземването, респективно въпроса дали извършеното действие е законосъобразно може да се преценява единствено и само от съда на който протоколът е представен за одобрение. След като съдът тогава не е одобрил протокола по реда на чл. 161 ,ал.2 НПК, то не е допустимо в съдебната фаза на процеса съдът разглеждащ делото по същество да извършва нанова преценка дали е била налице законосъобразност на претърс. и изземването. Съдът по същество е обвързан с акта на съда който е отказал да одобри протокола. След като протокола не е бил одобрен съдът разглеждащ делото по същество е длъжен да не ползва при постановяването на присъдата иззетите с този протокол доказателства. Ако приемем, че съдът по същество може да проверява правилността на акта по чл. 161, ал.2 НПК, т.е. съдът разглеждащ делото по същество да преценява дали изземването е законно или не, ами че то защо товага съществува процедурата по чл. 161, ал.2 НПК - ами товата полицаите да си правят претърсвания и изземвания без да е необходимо одобряването на протокола, а пък съда като разгледа делото по същество ще си преценява имало ли е неотложност или не!!!
Ще помоля да ми помогнете с практика на ВКС по въпроса. Благодарности.

[georgiev_sfbg]

Здравейте.
В съдебна фаза на наказателното производство сме пред първоинстанционния съд.
По досъдебното производство има протокол за претърсване и изземване, за който има изрично разпореждане от съдия по 161, ал.2 НПК, с който протоколът НЕ е одобрен, тъй като съдът пред който е представен за обобрение протоколът е преценил че не е било налице неотложност за претърсването.
Сега в съдебната фаза, прокурорът твърди, че акта с който съдът е отказал да одобри протокола е незаконосъобразен, тъй като тогава съдът стигнал до неправилния извод че не е имало неотложност. Сега прокурорът иска от съда който разглежда по същество делото да приеме, че неотложност на претърсването е била налице и незаконосъобразно предходния съдия е отказал одобрение. Целта на прокурора е да се приеме че доказателствата иззети при това претърсване и изземване са надлежно проибщени по делото.
Аз възразих, като казах че въпросът дали е имало неотложност на претърсването и изземването, респективно въпроса дали извършеното действие е законосъобразно може да се преценява единствено и само от съда на който протоколът е представен за одобрение. След като съдът тогава не е одобрил протокола по реда на чл. 161 ,ал.2 НПК, то не е допустимо в съдебната фаза на процеса съдът разглеждащ делото по същество да извършва нанова преценка дали е била налице законосъобразност на претърс. и изземването. Съдът по същество е обвързан с акта на съда който е отказал да одобри протокола. След като протокола не е бил одобрен съдът разглеждащ делото по същество е длъжен да не ползва при постановяването на присъдата иззетите с този протокол доказателства. Ако приемем, че съдът по същество може да проверява правилността на акта по чл. 161, ал.2 НПК, т.е. съдът разглеждащ делото по същество да преценява дали изземването е законно или не, ами че то защо товага съществува процедурата по чл. 161, ал.2 НПК - ами товата полицаите да си правят претърсвания и изземвания без да е необходимо одобряването на протокола, а пък съда като разгледа делото по същество ще си преценява имало ли е неотложност или не!!!
Ще помоля да ми помогнете с практика на ВКС по въпроса. Благодарности.

Подадена е касационна жалба от името на подсъдимия К. Е. Б. от С и има за предмет въззивна присъда № xxx от xxx г. по ВНОХД № xxx г., постановена от Софийския градски съд, която се оспорва с доводи по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касаторът Б. и защитникът му адв. Хр. Г. от xxx поддържат жалбата и молят атакуваната присъда да бъде отменена, а да бъде "потвърдена присъдата на СРС".
Върховният касационен съд провери новата въззивна присъда в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното:
С присъда от xxx г., постановена по НОХД № xxxx г. на Софийския районен съд подсъдимият К. Е. Б. от София е признат за невинен в това на неустановена дата и място, без надлежно разрешително да е придобил и до xxx г. в София да е държал различни видове и количества високорискови наркотични вещества на обща стойност xxx лв и е оправдан по предявеното му обвинение в извършване на престъпление по чл. 354а ал. 3 пр. 1 и 2 вр. чл. 2, ал. 2 от НК.
Със същата присъда е признат за невинен и в това от неустановена дата до xxx г. в София да е отглеждал xxx бр. растения от рода на конопа (канабис) със съдържание на активно вещество ГХК от xxx до xxx тегловни процента на обща стойност на добитото високорисково наркотично вещество xxx лв. в нарушение на закона .- чл. 27, ал. 1 от ЗКНВП и е оправдан по предявеното му обвинение по чл. 354в ал. 1 от НК.
Първоинстанционната присъда е била протестирана от Софийската районна прокуратура с оплаквания за необосноваността и незаконосъобразността й с искане за отмяната й и постановяване на нова осъдителна и по двете предявени на подсъдимия обвинения, без да е коментирано и в съдебните прения възможността за приложение на по-благоприятен за дееца закон и какъв вид и размер на наказанието се претендира за извършеното от него.
С нова въззивна присъда първоинстанционната е отменена изцяло и отговорността на подс. Б. е ангажирана за извършени от него престъпления по чл. 354а ал. 3 пр. 2-ро т. 1 вр. чл. 2, ал. 2 от НК и по чл. 354в ал. 1 от НК, като при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 от НК са му наложени съответно наказания от 1 година и от 6 месеца лишаване от свобода, като не е наложено кумулативно предвиденото наказание и за двете престъпления глоба в полза на Държавата.
Наказанията лишаване от свобода са групирани на основание чл. 23, ал. 1 от НК и на подсъдимия е наложено общо наказание, а именно най-тежкото измежду тях от 1 година лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от 3 години от влизане на присъдата в законна сила.
Разпоредено е на основание чл. 354а ал. 6 от НК с иззетите количества наркотични вещества.
Касационната жалба на защитника на подсъдимия ангажира касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК поради допуснати редица съществени нарушения на процесуалните правила при събирането още на досъдебното производство, а впоследствие, и по оценката на доказателствените материали от въззивния съд, имащо за последица неправилното приложение на материалния закон, включително и относно наложената на подзащитния му санкция за престъплението по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК с искане за отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаване на подсъдимия и по двете предявени му обвинения.
Върховният касационен съд намира касационната жалба за допустима, подадена в законния срок, но разгледана по същество, за ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения:
Жалбоподателят Б. и защитата му обосновават оплакванията си за допуснати от въззивния съд съществени нарушения на процесуалните правила с довода, че той е направил фактическите си и правни изводи на база на негодни или недопустими доказателствени средства и оттам дейността му по анализа на събрания доказателствен материал и по приложението на материалния закон се явявала опорочена. Тези оплаквания са неоснователни. В по-голямата си част те са били правени и пред градския съд и обосновано са отхвърлени.
Въззивният съд е извършил самостоятелен внимателен и обоснован анализ на събраните доказателства по делото и е дал ясен, аргументиран и убедителен отговор на направените му възражения за процесуалната годност на доказателствените средства, чрез които са установени правно значимите от предмета на доказване по делото обстоятелства, с което е изпълнил задълженията си по чл. 339, ал. 2 от НПК. Съдът наново е анализирал депозираните от Г. Г., Р. С. и Е. Ц. свидетелски показания и ги е приел за достоверни, логични и взаимно подкрепящи се, което не се оспорва от жалбоподателя и защитата му, каквото е било становището им и пред втората инстанция. Те, всъщност, не се коментират изобщо от последните, като се игнорират изнесените в тях данни за необходимостта от извършване на претърсване на жилището, наето и ползвано от подсъдимия, но при условията на чл. 161, ал. 2 от НПК, при отказа на прокурора да поиска съответно разрешение от съда (за престъпление по чл. 354в ал. 1 от НК), за откритите и иззети при извършване на това следствено действие на досъдебното производство наркотични вещества, растения и везна, станало и в присъствието на подсъдимия и за които е отразил в протокола "за лична употреба" и се настоява тези веществени доказателства да не се приемат като надлежно приобщени, а като последица от това - че липсва годен предмет на престъпленията, в които Б. се обвинява, което е невярно.
Предварителното разрешение от съда за извършване на претърсване на помещение е установено като гаранция за гражданите, че пренебрегването на неприкосновеността на жилището им е след съответна преценка на компетентния за това орган (съда) за необходимостта от извършване на това следствено действие. Дори и при дадено разрешение, ако то е извършено в нарушение на изискванията на чл. 162 - чл. 163 от НПК, последицата е невъзможност да се ползва като годно доказателствено средство протоколът за извършването му. Липсата на предварително разрешение се "санира" от законодателя с последващо одобрение от съда в рамките на 24 часа на протокола за това следствено действие, като съдът проверява както неотложността за извършването му без разрешение, така и дали в протокола са отразени всички формални изисквания за правилното му провеждане. Всичко това обаче не означава, че открити и иззети при претърсване на помещение вещи, предмет на престъпление или носещи следи от извършено престъпление, не могат да бъдат приобщени към доказателствения материал с други, допустими от НПК доказателствени средства, както е станало в случая. След отказа на СГС да одобри протокола за претърсване, разследващият орган и прокурорът са събрали гласни доказателствени средства за провеждането на това следствено действие и за откритите и иззети при него веществени доказателства, съответно опаковани, запечатани в пликове, носещи и подписите на поемните лица, които те са разпознали. Напълно голословно, като се позовава на неодобрения протокол за претърсването, защитата на подс. Б. отрича наркотичните вещества и двете растения да са иззети при неговото провеждане и да съществуват фактически. Липсата на одобрение на съответния протокол не променя характеристиката на тези следствени действия като "претърсване и изземване" на вещи от помещения - наетата от него квартира. Въззивният съдебен състав в мнозинството си, като е изразил несъгласие с отказа на съда да одобри протокола за извършеното претърсване, е изложил съображенията си защо откритите наркотични вещества и растения следва да се приемат като веществени доказателства, приобщени по надлежен ред по делото и представляващи предмет на престъпленията, в осъществяването на които той е обвинен (стр. 4-7 от мотивите на въззивната присъда). Съдията, останал на особено мнение, незаконосъобразно е отрекъл възможността за установяване на тези обстоятелства с други допустими по НПК доказателствени средства. Обратно, ако при одобрен от съда протокол за претърсване и изземване се установи с допустими доказателствени средства (каквито са и разпитите на поемните лица) нарушение при провеждане на това следствено действие, то тогава решаващият орган не следва да зачете резултатите от него.
Съмненията на защитата на жалбоподателя се свързват и с по-нататъшните действия на разследващия орган по установяване вида на иззетите вещества и растения, по изследването им и откриване на данни за съпричастността на подсъдимия за неправомерното им държане. Още на 09.06.2006 г. обаче дознателят е разпоредил изследването им за принадлежност към наркотичните вещества, а опаковките - за "дактилоскопна справка". По първия въпрос експертът Димов, първоначално с експертна справка от 09.06.2006 г., а после и въз основа на постановление от 11.07.2006 г. в заключението си от 19.07.2006 г. по ФХЕ е установил растителната маса да са части от растението коноп, а пресованата маса - "хашиш", теглото им и съдържанието на активното вещество ТХК, а по втория въпрос на 11.07. с. г. експертът Иванов е изследвал иззетите при претърсването, а впоследствие отделени опаковки, сред тях и "бяла пластмасова кутия с капак", в единия ъгъл на която е проявена годна дактилоскопна следа, сравняването на която с такава от подс. Б. е дало пълно съвпадение. И ако датирането на протокола за възлагане на дактилоскопната експертиза е сгрешено, като е посочена дата 12.07.2006 г. (но при извеждането му в деловодството с номер от 11.07.2006 г.), онагледеното с фотоси изследване, проявяване на следата и изготвеното заключение не буди съмнение и няма нарушение на процесуални правила. Самата кутия е била иззета в присъствието на поемните лица, запечатана в плик, с подписите им и при предоставянето й на вещото лице не е било необходимо да се прави нов "оглед на веществено доказателство" в присъствието на поемни лица, поради което не е налице соченото в тази насока нарушение на процесуалните правила. Съпричастността на подс. Б. с иззетите наркотични вещества, освен по тази следа, е установена и от свидетелските показания на С. и Ц., които го сочат като единствен наемател на апартамента и към момента на претърсването. От друга страна, възлагането на т.н. "ботаническа експертиза", както и изготвеното заключение на л.40 от ДП в т. 1 очевидно е сгрешено, относимо е за друг случай (в заключението се сочи ЗМ 1598/06 г. на 5РПУ), но което не се отразява върху доказаността на предмета на престъплението по обвинението по чл. 354в ал. 1 от НК, касаещо две растения, засадени в голяма продълговата саксия, установени като копон (канабис) и иззети при претърсването на жилището на подсъдимия, поставени в найлонов чувал и запечатани, носещ и подписите на поемните лица. Още по-малко може да се говори за ограничаване правото на защита на подсъдимия при възлагане на оценъчната експертиза поради липсата на подпис на дознателя, при установените от експерта Димов вид и количества наркотични вещества със съответен процент на активното вещество ТХК в тях и при цени по ПМС № 23/98 г. "за улицата", като по това заключение не е възникнал какъвто и да е спор по делото (вж съгласие за приобщаване на съответните експертизи в с. з.). Всички тези възражения, поставени и пред въззивния съд, са получили своя правилен, обоснован и законосъобразен отговор и ВКС няма основание да не се съгласи с него.
По тези съображения следва да се приеме, че фактическите положения не са засегнати от допуснати процесуални нарушения. Изводите, изложени от Софийския градски съд в обжалваната присъда се споделят от ВКС, защото фактическите констатации са изведени след задълбочен и обстоен анализ на събраните въз основа на процесуално издържани доказателствени средства доказателства и затова те са такива, каквито са установени от този съд. Не са допуснати визираните в жалбата процесуални нарушения и не е налице касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК.
Няма неправилно приложение и на материалния закон, доколкото подс. Б. е признат за виновен и осъден по по-благоприятния за него закон - чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК (ДВ бр. 75/2006 г.). Безспорно е установено, че откритите и иззети от квартирата му високорискови наркотични вещества са били държани от него, без надлежно разрешение, както и че е отглеждал две растения от вида на конопа в нарушение на ЗКНВП, поради което законосъобразно е прието, че деянията му изпълват с нужното съдържание съставите на престъпленията по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК и по чл. 354в ал. 1 от НК, т.е. приложен е законът, който е следвало да бъде приложен. Не е налице нарушение в тази насока. При определяне на наказанието за престъплението по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК обаче съдът, прилагайки разпоредбата на чл. 55 от НК незаконосъобразно е определил размера на наказанието лишаване от свобода на, а не под законовия минимум на това наказание - под 1 година. Това нарушение обаче може да бъде отстранено от настоящата инстанция и не се налага връщане на делото за ново разглеждане от СГС. ВКС намира, че наказание от 11 месеца лишаване от свобода е необходимото и справедливото за постигане целите на чл. 36 от НК и в тази насока обжалваната въззивна присъда следва да бъде изменена, включително и в частта относно наложеното на основание чл. 23, ал. 1 от НК общо наказание за двете престъпления, отложено за изпълнение на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок, който също няма основание да се коригира като определен на законовия минимум. По отношение на наказанието за престъплението по чл. 354в ал. 1 от НК не се излагат доводи за явна несправедливост и няма основание за корекцията му, още повече, че и за двете престъпления съдът не е намерил за необходимо да се налага кумулативно предвиденото наказание глоба и е приложил разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК.
С оглед на изложеното ВКС намира, че атакуваната въззивна присъда следва да бъде коригирана в посочения смисъл, а в останалата част следва да бъде оставена в сила.
Водим от гореизложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение


РЕШИ:


ИЗМЕНЯ присъда № xxx от xxx г., постановена по ВНОХД № xxx г. от Софийския градски съд, като НАМАЛЯВА размера на наложеното на подсъдимия К. Е. Б. наказание за престъплението по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК, както и размера на наложеното му на основание чл. 23, ал. 1 от НК общо наказание от 1 - една година на 11 -ЕДИНАДЕСЕТ. МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ Свобода.
ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата част.

[Pause]

От правна страна ,е така гарант за правата и свободите е съдът в смисъл да одобри протокола.И е недопустимо да се приеме за доказателствено средство ,ако не се одобри.Неотложността е когато се изпреварват опитите на заинтересуваните лица да попречат на органите на разследването.

[nk7702n]

Най - често неотложност по смисъла на чл. 161 / 2 /се презюмира при деяния по чл. 354а.Лично аз съм попадала на практика на ВКС в тоя смисъл по чл. 354а и по чл. 234 от НК.
Поствам едно решение по искане за възобновяване :

Р Е Ш Е Н И Е

№ 352
гр.София , 24 септември 2012г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети септември, през две хиляди и дванадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА
ЧЛЕНОВЕ:ФИДАНКА ПЕНЕВА
ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА
при секретар ИВАНКА ИЛИЕВА
и в присъствието на прокурора МАДЛЕНА ВЕЛИНОВА
изслуша докладваното от съдията ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА
н. д. № 1195/2012г.

Производството е образувано по искане на осъдения О. Я. за отмяна на присъда №64 от 29.09.2011г., постановена по нохд №1872/10г. на Ловешки районен съд /РС/ и потвърдена с въззивно решение от 09.01.2012г., по внохд №494/11г. на Окръжен съд /ОС/-Ловеч, по предвидения в чл.425, ал.1, вр.чл.422, ал.1, т.5 от НПК, ред.
В депозираното искане за възобновяване се релевират оплаквания за допуснати от съдебните инстанции съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в ангажиране на наказателната отговорност на О. Я. за престъпление по чл.234, ал.1, пр.2 от НК, при липса на конкретизирано обвинение досежно мястото на извършване на инкриминираното деяние и по отношение предмета на посегателство, и при налични пороци в приобщените и ценени писмени доказателствени средства. Поставя се акцент на съществуваща непълнота в диспозитива на обвинителния акт, несъдържащ описание на точното местонахождение на намерените стоки /алкохол и цигари/ и на констатирани сериозни неясноти при индивидуализация на инкриминираните вещи, описани като количество и чрез стойностните им измерения, но без посочване на алкохолните градуси на спиртните напитки и броя късове цигари, меродавни за дължимия акциз. Обръща се особено внимание и на игнорираните от първостепенния и въззивен съд недостатъци в протоколите за претърсване и изземване, обективиращи процесуално-следствени действия при несъблюдаване нормите на чл.161 и чл.162 от НПК, които императивно предписват участие на поемни лица и предварително разрешение или последващо одобрение от съдия от съответния първоинстанционен съд.
При условията на алтернативност се предлага ВКС да упражни правомощията си по чл.425, ал.1, т.т.1 и 2 от НПК, като оправдае осъдения Я. или върне делото за ново разглеждане на досъдебното производство.
В съдебно заседание на 18.09.2012г., осъденото лице и упълномощеният от него адвокат участват лично, и поддържат искането за възобновяване.
Представител на Върховната касационна прокуратура дава заключение за законосъобразност на атакувания и влязъл в сила съдебен акт.
Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, при осъществения извънреден контрол, за да се произнесе, взе предвид следното:
С присъда №64 от 29.09.2011г., по нохд №1872/10г., Ловешки РС е признал О. Х. Я. за виновен в това, че на 10.06.2010г., в [населено място], държал акцизни стоки /етилов алкохол и цигари/ без бандерол, изискващ се съгласно чл.64 , ал.1 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/ и чл.25 и чл.28 от Закона за тютюна и тютюневите изделия /ЗТТИ/, като случаят се явява немаловажен, поради което и на основание чл.234, ал.1, пр.2 от НК, вр.чл.54 от НК му наложил наказание ЕДНА ГОДИНА лишаване от свобода, изпълнението на което отложено с ТРИГОДИШЕН изпитателен срок, ГЛОБА, в размер на 23 300, 44 лв./двадесет и три хиляди и триста лева и четиридесет и четири стотинки и ЕДНА ГОДИНА лишаване от право да осъществява търговска дейност с акцизни стоки по чл.37, ал.1, т.7 от НК .
Визираният съдебен акт е проверен, в рамките на иницииран по жалба на подсъдимото лице въззивен процес, финализирал с решение №2 от 09.01.2012г., по внохд №494/11г. на ОС – Ловеч, с което същият е потвърден.
Искането на О. Я. е допустимо за разглеждане, при условията на чл.422, ал.1, т.5, вр. чл.348, ал.1, т.т.1-3 от НПК, но преценено в контекста на очертаната аргументация за възобновяване, е неоснователно.
Конституционно установеното и гарантирано право на защита на обвиняемия /подсъдим/ в наказателното производство не е накърнено при повдигане на обвинението срещу О. Я., за извършено престъпление по чл.234, ал.1 от НК, от Районна прокуратура /РП/ – Ловеч.
Внесеният за разглеждане в Ловешки РС обвинителен акт срещу осъдения Я. отговаря на изискванията на чл.246 от НПК, изготвен е при съблюдаване на правните предписания на чл.55 от НПК и е в съответствие с основните положения, очертани в ТР №2/2002г. на ОСНК на ВКС. Представителят на обвинителната власт е формулирал точно своята позиция за инкриминираното престъпно деяние с характеризиращите го обективни признаци /време, място, начин на осъществяване, предмет/, и субективни измерения в съзнанието на автора на неправомерното посегателство; посочил е доказателствените материали, подкрепящи приетите за установени фактически обстоятелства; и визирал приложимия материален закон.
Лансираната от защитата “непълнота и неяснота” на обвинителната теза по отношение на местоизвършването на престъплението по чл.234, ал.1 от НК и инкриминирания предмет, преценена в контекста на конкретиката от факти в прокурорския акт и при съобразяване пределите на претендираната и реализирана отговорност, не мотивира ограничаване на процесуалните права на О. Я. в хода на наказателното разследване.
В обсега на изложената в прокурорския акт фактология са описани подробно и в детайли обстоятелствата, сочещи на мястото на намиране и изземване на инкриминираните по наказателното дело акцизни стоки без бандерол, причините поради които част от предмета на посегателство /9 стека кутии цигари „М1 Класик”, 17 стека кутии цигари ”Стандарт Американ Бленд” и 120 стека кутии цигари „Виктори.”/, били открити в двора на съседния на обитаваното от Я. жилище имот на А. Г., на [улица], предпоставили правните изводи в диспозитива за осъществено на 10.06.2010г., в [населено място], в търговски обект - смесен магазин на [фирма] и в частен дом, находящ се на [улица] неправомерно деяние, субсумиращо престъпния състав, лимитиран от особената материална норма на чл.234, ал.1 от НК.
В разисквания смисъл претендираната липса на конкретизация по отношение на местонахождението на акцизните стоки на инкриминираната дата, в повдигнатото срещу О. Я. обвинение, механично изведена от диспозитивната част на прокурорския акт и предопределена от съдържанието на фактическите положения при излагане на неговите мотиви, е необоснована Обвинителният акт представлява единство от обстоятелствена част и диспозитив, поради което последният обективира в обобщен вид основните факти, покриващи обективните и субективни признаци на престъплението. Повторното изписване в диспозитивната част на акта на всички релевирани и словно материализирани данни, при очертаване на правнозначимата фактическа обстановка е процесуално ненужно, а твърденията за допуснати съществени нарушения в тази насока индицират на прекомерен формализъм.
В рамките на предявеното на осъдения Я. фактическо и юридическо обвинение са лимитирани и необходимите обстоятелства за индивидуализация на инкриминирания предмет на престъпно посегателство.
В прокурорския акт изчерпателно са посочени инкриминираните акцизни стоки без бандерол – 598 литра етилов алкохол, съдържим се в 61 съда /пластмасови туби от минерална вода по 10 литра/, на обща пазарна стойност 5 152, 74 лева ; и 9 стека цигари по 10 кутии /90 кутии/, марка „М1 Класик”, 19 стека по 10 кутии цигари /190 кутии/ ”Стандарт Американ Бленд”, 1205 кутии цигари „Виктори”, оценени за сумата от 7 643 лева. Установените нови фактически положения, чрез представената при проведеното съдебно следствие писмена документация, удостоверяваща изварени 172 литра ракия, от живеещата на съпружески начала с О. Я. - К. Д., в период от време, предхождащ инкриминираното деяние, в регистриран специализиран малък обект за дестилиране /СМОД/, [населено място], област Б., за които е внесен дължимия акциз, са предпоставили упражняване на правомощията на прокурора по чл.287 от НПК, чрез изменение на обвинението по отношение на количеството и стойността на инкриминираните спиртни напитки, редуцирани на 426 литра етилов алкохол и оценени на 4007,22 лева, за последните от които и ангажирана наказателната отговорност на осъдения.
Описаните в обхвата на фактическите очертания на обвинението данни за инкриминираните акцизни стоки, със съответната конкретика досежно техния вид /алкохол и тютюневи изделия/, характеристики на инкриминираната спиртна напитка и марка на цигарите, количествените им и стойностни параметри/ литри етилов алкохол, стекове, кутии и брой цигари, пазарна цена/, коментирани при съблюдаване спецификата на повдигнатото обвинение, и интерпретирани във взаимовръзка с визираните и обсъдени в обстоятелствената част доказателствени източници и експертни заключения, обезпечават в достатъчен обем предписаната от закона индивидуализация на предмета на престъпление и елиминират всякакви съмнения по отношение на идентичността му с иззетите по делото вещи, намерени в ползваните от осъдения Я. търговски обект и семейно жилище.
Срещу О. Я. е повдигнато обвинение за престъпление по чл.234, ал.1 от НК, което се консумира, чрез формите на изпълнително деяние- продажба или държане на акцизни стоки, без бандерол, когато такъв се изисква по силата на законов нормативен акт, в немаловажни случаи.
Съгласно чл.2 от ЗАДС на облагане с акциз подлежат алкохолът и алкохолните напитки, и тютюневите изделия, като вложеното в тези термини съдържание е лимитирано от разпоредбите на чл.9 и чл.чл.10-12 от ЗАДС. Инкриминираният по делото предмет на посегателство - етилов алкохол, надлежно изследван от назначените физико-химична и стоково-оценителни експертизи, удовлетворява предявените от разпоредбата на чл.9 от ЗАДС критерии, като очертаните от вещите лица мярка в литри, съдържание на етилов алкохол в обемни единици /% vol/, съдържание на метилов алкохол /mg/L/, акциз, ДДС и пазарна стойност на представените 61 /шестдесет и един/ обекта спиртни напитки, внасят нужната яснота досежно неправомерно държаните от О. Я. стоки, предпоставяща ефективното реализиране на неговото право на защита в наказателния процес.
В разглеждания аспект ирелевантно е възражението на упълномощения адвокат на осъдения, че известно количество от инкриминирания предмет не отговаря на минималните стандарти на Наредбата за определенията на видовете спиртни напитки, видовете суровини и технологични операции, правилата за производство на спиртните напитки, разрешените добавки и условията за използването им /обн. ДВ, бр.68 от 22.08.2006г., изм. с ДВ, бр.93/24.11.2009г., в сила от 24.11.2009г/., доколкото представлява етилов алкохол, получен чрез дестилация и е годен за пиене /чл.9, т.3 от ЗАДС./
Необосновани са и доводите за необходимо посочване на алкохолните градуси на напитките, на базата на които се изчислява дължимия акциз, при очертаване на фактическото обвинение в изготвения от прокурора акт.
За индивидуализацията на предмета на престъпно посегателство, при повдигнатото обвинение по чл.234, ал.1 от НК, правнонезначима е методиката на определяне на акцизната ставка на алкохола и алкохолните напитки по чл.31 на ЗАДС /за етиловия алкохол - 1100 лева за 1 хектолитър чист алкохол/, поради което и подобни задължения не следва да бъдат вменявани на органа, осъществяващ ръководство в досъдебната фаза. Подробното изписване на визираните данни в прокурорския акт би създало и ненужни затруднения, словна обремененост и тромавост на изказа при формулиране на обвинителната теза, особено в случаи, индициращи на голямо количество и на множество разновидности от етилов алкохол.Достатъчно е алкохолните градуси на спиртните напитки да са изрично отразени в назначените експертизи и доведени до знанието на обвиняемия /подсъдим/ с предявяването им, при финализиране на досъдебното разследване, да са съобразени при определяне вида и при лимитиране стойността на инкриминирания предмет, и имплицитно инкорпорирани чрез цитиране и обсъждане на експертните заключения в обстоятелствената част на обвинителния акт, с цел гарантиране процесуалната възможност за реално участие в състезателен процес, за оспорване и оборване на обвинението.
Такава е конкретиката в настоящото наказателно дело.
Аналогичен подход следва да бъде въприет и при идивидуализацията на тютюневите изделия, като предмет на престъпление по чл.234, ал.1 от НК, с което представителят на обвинението и решаващият съд са се съобразили. Инкриминираните акцизни стоки - 9 стека цигари по 10 кутии /90 кутии/ „М1 Класик”, 19 стека по 10 кутии цигари /190 кутии/ ”Стандарт Американ Бленд” и 1205 кутии цигари „Виктори”, са индивидуализирани въз основа на стоково-икономическите експертизи, като марка, брой кутии, пазарна стойност и акциз, последният от които определен при съблюдаване на предвидената в чл.39 от ЗАДС акцизна ставка на цигарите /специфичен акциз-101лв. на 1000 къса и пропорционален акциз-23% от продажната цена/.
При осъществената проверка, по реда на извънредния способ за съдебен контрол, ВКС не констатира и релевираното в искането за възобновяване, процесуално нарушение, обективирано в дерогиране разпоредбите на чл.161 и чл.162 от НПК от органите на досъдебното разследване, пренебрегнато от съдебните инстанции при приобщаване на доказателствата и тяхната оценка.
Извършеното по настоящото дело процесуално-следствено действие претърсване и изземване, е в съответствие с установения в чл.159-чл.163 от НПК нормативен регламент. В присъствието на поемните лица А. К. и Д. Д., на 10.06.2010г. в частен дом, обитан от О. Я., находящ се на [улица], в [населено място] /в коридорно помещение на приземния етаж/ и в източната част на дворно място на жилище в [населено място], [улица], ползвано от А. Г., са намерени съответно 60 броя пластмасови прозрачни туби от минерална вода с жълтеникава течност и 9 стека кутии цигари „М1 Класик”, 17 стека кутии цигари ”Стандарт А. Б.” и 120 стека кутии цигари „В.”.
Очертаните обстоятелства са надлежно отразени в изготвените и приложени към доказателствения материал писмени протоколи /л.20-22 и л.28-29 от дознание 373/2010г./, и категорични фактически данни за тях се съдържат в депозираните на 17.02.2011г. и 25.07.2011г. свидетелски показания на А. К. и Д. Д., пред Ловешки РС. Стриктно е спазена и изискуемата се от чл.161, ал.2 от НПК процедура по последващо одобрение от съответния първостепенен съд на извършеното при условията на неотложност претърсване и изземване, когато това е единствената възможност за събиране и запазване на доказателствата. Действително в диспозитива на постановеното от съдия при РС-Ловеч определение, с което е санирано реализираното на 10.06.2010г. процесуално-следствено действие в прилежащия към дома на А. Г. двор, в [населено място], е вписано за местонахождение на имота - ул.П. Я.” №14. Последното, преценено в кореспондираща връзка с изложените в мотивационната част на акта подробни съображения и при корелативно съотнасяне с одобрения протокол за претърсване и изземване /л.28-29 от дознание 373/2010г./, безспорно очертава допусната техническа грешка и не обуславя заключение за наличен порок, предпоставящ процесуална негодност на коментирания писмен доказателствен източник.
За пълнота на предложената аргументация, следва да се акцентира на обстоятелството, че дори да бъде приета лансираната от защитата теза за лишено от процесуална стойност писмено доказателствено средство, поради визирания недостатък в съдебния акт, при осъществения контрол върху дейността на органите на досъдебното производство, тя не формира вътрешното убеждение на настоящия състав за недоказаност на обвинението. При неспазване на императивните предписания в процеса на прилагане на предвидените в закона способи за доказване, довело до опорочаване на изготвените при тяхното провеждане писмени протоколи, правните последици се свеждат до изключването им от доказателствената съвкупност. Съобразно повдигнатото обвинение и с оглед характера на извършеното престъпление, предметът на доказване, чиито рамки са очертани в чл.102 НПК, може и следва да бъде установяван при обективно и всестранно разследване, и след изчерпване на всички процесуални възможности за събиране и проверка на относимите към конкретното наказателно дело доказателства, в съответствие с изискванията на чл.чл.13, 14 и 107 от НПК. След приобщаването им и при прецизен анализ на тяхната доказателствена сила, съдът изгражда своите фактически и правни изводи, като при доказаност на обвинителната теза относно извършването на деянието, неговата престъпна съставомерност и авторство по несъмнен начин, ирелевантно е, че някои от инкорпорираните доказателствени средства са негодни и изключени от доказателствената маса.
Настоящият казус е илюстрация на очертаната позиция.
В контекста на категорично установеното чрез показанията на участващите в специализираната акция полицейски и митнически служители, на поемните лица, и на разпитаните свидетели А. Г., К. Д., Ю. Г. и Ю. П., за мястото, където били изхвърлени и впоследствие намерени процесните цигари- в съседния на жилището на О. Я. имот, находящ се на [улица], в [населено място], претендираното от защитата игнориране на писмения протокол, обективиращ коментираните действия по претърсване и изземване, поради съществуващи неясноти в текстовото му съдържание, не разколебава изискуемия се интензитет на доказаност на обвинението.
Изложената аргументация мотивира неоснователност на искането на осъдения О. Я. за възобновяване на нохд №1872/10г., по описа на РС-Ловеч и на внохд №494/11г. на Ловешки ОС, и за отмяна на атакуваната и влязла в сила присъда №64 от 29.09.2011г., при регламентираните в чл.425, ал.1, т.т.1 и 2, вр. чл.422, ал.1, т.5, вр. чл.348 ал.1, т.2 от НПК, предпоставки.
Водим от горното и на визираните основания, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения О.Я. за отмяна на присъда №64 от 29.09.2011г., постановена по нохд №1872/10г. на Ловешки РС и потвърдена с решение №2 от 09.01.2012г., по внохд №494/11г. на ОС-Ловеч, по реда на възобновяването в чл.425, ал.1 от НПК.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:

[nk7702n]

Здравейте.
В съдебна фаза на наказателното производство сме пред първоинстанционния съд.
По досъдебното производство има протокол за претърсване и изземване, за който има изрично разпореждане от съдия по 161, ал.2 НПК, с който протоколът НЕ е одобрен, тъй като съдът пред който е представен за обобрение протоколът е преценил че не е било налице неотложност за претърсването.
Сега в съдебната фаза, прокурорът твърди, че акта с който съдът е отказал да одобри протокола е незаконосъобразен, тъй като тогава съдът стигнал до неправилния извод че не е имало неотложност. Сега прокурорът иска от съда който разглежда по същество делото да приеме, че неотложност на претърсването е била налице и незаконосъобразно предходния съдия е отказал одобрение. Целта на прокурора е да се приеме че доказателствата иззети при това претърсване и изземване са надлежно проибщени по делото.. Съдът по същество е обвързан с акта на съда който е отказал да одобри протокола. ...........Ще помоля да ми помогнете с практика на ВКС по въпроса. Благодарности.

Възражението Ви е правилно, преценката за неотложност се извършва от първоинстанционния съд, отказал одобряването на протокола за претърсване и изземване. / в т.см. Решение № 196 по Кас. дело № 1164 / 2011 г.II н.о. / От мен - успех, колега!

[vasilevlawfirm]

Мдааа колеги,
Решаващия съд сам преценява годността, независимо дали има предварително разрешение или последващо одобрение.
Ако са налице всички необходими реквизити по чл.162 и 163 от НПК те са годнии колкото и на защитата това да не допада;)
Същото е при при останалите ПСД обиск, разпознаване на лица и предмети,оглед и т.н.
Единствено СРС са свързани със съответното предварително разрешение, т.к. при тях няма т.нар неотложност.
За всеко едно ПСД обаче трябва да се следи формално дали е спазена процедурата по НПК и на това основание да се бори в съда.
Следва да се има предвид и възможноста от разпит на т.нар. оперативни работници при МВР, които лично за мен въпреки че не са органи по разследването т.е. дознатели, принципно точно те извършват повечето ПСД.
Доста некоретно от процесуална гледна точка е съда да разпитва оперативните работници а не само поемните лица, които не са обвързани служебно и по др начин със органа на досъдебното производство.
Имайте предвид също че досъдебното производство има САМО ПОДГОТВИТЕЛЕН ХАРАКТЕР!
Някъде чета, че рашаващия съд бил обвързан с преценката съда в досъдебната фаза.... само дето не знам коя процесуална норма го обвързва!
Да не говорим, че дори и разпит на свидетел пред съдия в досъдебната фаза, когато показанията на този свидетел противоречат на останалия доказателствен материал по делото, не могат да обословят осъдителна присъда на решаващия съд.

[doc03]

Виждам, че темата е "в просрочие", но да попитам нещо, без много-много връзка по същество ...
При неодобряване на въпросното ПСД, иззетите вещи, нямащи качеството на ВД, би следвало да бъдат върнати.
Дали са върнати ?

... това вероятно е известно единствено на eho771

[street]

Не знам как съда е определил даден случай ,че не попада в графа " неотложен". Може би уважаемия съдия лично е бил на претърсването ,за да прецени неотложността. Пише в условията на неотложност! Неотложността не се решава от съда , а от разследващия и за това му е дадено на него да решава , без да се съобразява предварително със съд! Не знам как съда е решил после това - само на хартия! За мен е нелепо и да не си мисля други неща за този ми ти съд... . Не одобряването на претърсване е най-често заради фрапантни греши в протокола - липса на подписи и т.н. Направо като гледам за какво не е одобрен протокола , ми иде да кажа ,че съда помага на извършителя , сякаш някак си нарочно. Защото при иззети вещи чиито притежание е престъпление или доказват 100% такова и съда в този случай не одобри протокола е очевадно помагане на престъпника. Какво значение има неотложността преценена от разследващ , като такава и вменена му със закон да я прецени по вътрешно убеждение, след като реално има престъпление!
Че то по тази логика , като не одобри протокола - направо да прекрати досъдебното . какъв кеф само а..?
Намираш наркотици , съда не одобрява протокола , прекратяваш делото , защото протокола реално няма стойност и му връщаш наркотика , да си го има... как да почнеш досъдебно с протокол който няма стойност - все едно не съществува...и за какво престъпление ще го водиш щом вещите обект на престъпление , реално не са ВД и не доказват нищо.. все едно ги няма.
Нямам думи за този казус!